前言：对于担保合同效力的审查，审判实践中法院大多是根据有限责任公司和股份有限公司进行区分，采用不同的效力判断标准。具体而言，有些法院按照有限责任公司对外担保须经董事会决议，股份有限公司须经股东大会决议的效力判断规则对公司对外担保合同的效力进行裁断。《公司法》2005年修订虽然并未采纳这种划分方法，但这一区分方法作为传统思维仍然存在着一定的影响力。笔者认为，虽然《合同法》第50条对法定代表人越权行为的效力规定存在漏洞，但是可以通过体系化的解释来予以填补，对于公司对外担保的合同效力问题，不能简单地按照公司类型的区分采用不同的裁判规则进行效力判断。
一、公司对外担保纠纷的案件类型
关于公司对外担保的规定主要见于新修订的《公司法》第16条、第104条和第121条。其中，第16条是关于公司转投资及提供担保的程序，第104条就公司对外担保的表决作出了规定，第121条系关于上市公司的对外担保的相关规定。
根据最高人民法院法官的观点，审判实践中担保纠纷案件，根据是否经过机关决议的标准，主要可以分为四种类型：1、未经决议，公司法定代表人对外实施的担保行为；2、未经决议，公司的非法定代表人以公章代表公司对外提供担保；3、尽管事实上未经决议，但公司的法定代表人或其他人员向被担保人提供了虚假的决议；4、虽经决议，但决议事项违反公司章程规定的议事机关、议事规则或关于限额的规定。
这四种情况，从本质上来看都属于越权担保。对于越权担保的合同效力，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。由于该条规定并未明确在相对人知道或应当知道的情况下代表行为的效力，构成法律漏洞。但是，上述四种越权担保的情形的效力又与相对人是否善意息息相关。因此，在讨论公司对外担保的合同效力问题时，我们需要将上述四种情形置于相对人善意与恶意两种类型下进行分析。
 
二、相对人为善意第三人时越权担保的合同效力
在公司对外提供担保的情形下，由于公司对外担保的意思表示需要由公司的法定代表人或者负责人作出，相应的担保合同亦需要由代表公司意志的人代表公司签订，如果存在越权担保情形的，根据《合同法》第50条的规定，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
无论出现前述四种情形中的哪一种，如果要适用《合同法》第50条关于表见代表的规定，抑或是适用《合同法》49条关于表见代理的规定，都存在一个必要的前提，那就是相对人必须是善意第三人。然而，如何认定相对人是否是善意则必须结合《公司法》的相关规定进行把握。
根据《公司法》第16条的规定，公司对外提供担保需要按照公司章程规定的机构（股东会、股东大会或者董事会）通过决议的方式进行，此外，如果公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；如果公司系为公司股东或者实际控制人提供担保的，则必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因此，第三人如需证明其属于善意第三人，则首先需通过工商登记或者其他途径查询被担保人是否系公司的股东或者实际控制人，如果被担保人并非公司股东或者实际控制人的，则必须尽到审查公司章程、公司就对外担保事项是否按照公司章程的规定作出决议、做出决议的程序是否合法、是否超出公司章程规定的限额规定等内容的义务；如果相对人经查询知悉公司是为关联股东或者实际控制人提供担保的，相对人除必须尽到前述注意义务外，尚需尽到审查被担保人是否回避表决等内容的义务，否则其善意难以证明。
根据《公司法》第104条的规定，股份有限公司对外提供担保的，如果按照《公司法》和公司章程规定，公司对外提供担保必须经股东大会作出决议的，需由董事会及时召集股东大会会议，由股东大会就对外担保事项进行表决。此时，善意第三人负有审查股份有限公司章程、《公司法》关于股份有限公司对外提供担保的规定、股东大会决议等内容的注意义务。
《公司法》第121条则是专门针对上市公司对外提供担保的规定，如果上市公司在一年内提供担保的金额超过公司资产总额百分之三十的，则应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，如果上市公司对外提供担保的金额超过公司资产总额的百分之三十，但是存在越权担保的任意一种情形的，此时，善意第三人只有在履行了查阅上市公司章程、公司有关机构的决议、公司当年的财务报表、上市公司相关公告、上市公司是否就担保事项作出决议、决议是否经出席会议的股东表决权的三分之二以上通过等注意义务的，公司因越权担保所签订的合同才因相对人为善意第三人而有效。如果没有超过百分之三十的，则按照《公司法》第16条、第104条的规定处理，此处不赘。
然而，需要注意的是，善意相对人因《公司法》的前述规定而负有的注意义务只能是形式审查的义务，不能对第三人课以严苛的注意义务，否则有悖于提高交易效率、维护交易安全的立法宗旨。例如，不得苛求相对人辨别股东或者董事签名（章）之真伪、不得要求相对人审计公司对外公布的财务数据之真伪等等，此等事项，远非相对人的注意义务所能辨别。
根据《公司法》第22条的规定，如果公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的，则决议无效；如果股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，则股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。在公司决议无效或者被撤销的场合，如果第三人尽到了相应的注意义务，能够被认定为善意第三人的，公司仍然需要就因无效或者被撤销的决议所签订的担保合同承担责任。对于公司因承担瑕疵决议所引起的担保责任所遭受的损失，如果是因股东滥用股东权利造成的，则可以根据《公司法》第20条的规定追究相应股东的责任；如果公司因提供担保而遭受的损失系因公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系所造成，则公司可以依据《公司法》第21条的规定追究相关人的责任；如系公司董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保造成公司损失的，则董事、高级管理人员因此所得的收入应当归公司所有，除此之外，尚需依照《公司法》第149条的规定对公司承担赔偿责任。
 
三、相对人恶意时越权担保行为效力
对相对人恶意情形下的越权代表行为的效力，在审判实践中一直存在争议，之所以存在争议的原因在于《合同法》第50条存在漏洞。按照《合同法》第50条的规定，公司的法定代表人、负责人越权订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。但是，该条并未规定在相对人知道或者应当知道公司的法定代表人或者其他负责人超越权限的（即相对人为恶意的），其订立的合同的效力，因而引发争议。有观点认为，在相对人为恶意的情形下，公司法定代表人或者其他负责人的代表行为无效。理由是，“法律不宜保护恶意之人”。还有一种观点认为，公司 对外 提供 担保 合同 效力

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