担保合同签订和履行过程中法律风险的防范

北京市炜衡律师事务所 杨明

担保合同是债权人为保证债权的实现要求债务人或第三人提供担保所签订的合同。担保合同首先受作为特别法的担保法的调整，对于担保法没有规定的，则应适用合同法的相关规定。按照我国《担保法》的规定，担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。严格来说，由于担保形式实行法定主义，因此，只有设定这五种形式担保的合同，方可称为担保合同。由于担保合同签订后，担保人担保责任的实际履行是或有事项，即只有在债务人不履行清偿义务时，担保人才履行担保责任。故担保合同的法律风险很容易被担保人忽视而对企业经营产生损失。而对债权人而言，如果担保合同约定不当违反了担保法的强制性规定，则又会导致担保合同的不生效或者无效后果的发生。因此，担保合同签订和履行过程中法律风险的防范应当引起债权人和担保人的足够重视。此外，目前的经济活动中一些新的非典型担保方式的出现，不仅提出了理论上的新课题，也促使债权人和担保人应了解非典型担保合同的基本法理。

《担保法》出台以前，由于担保合同及相关程序不规范导致大量担保合同无效，1995年《担保法》和2000年《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》出台以后，有关担保的形式、合同效力等问题更加明确，因担保产生的纠纷相对减少。因此，今天主要就担保合同签订和履行过程中法律风险的防范与大家进行探讨。

案例一：抵押合同

主要法律问题：

（1）、抵押合同的生效要件

（2）、流质契约禁止

（3）、让与担保问题

基本案情：本所在代理某上市公司诉某集团公司有限责任公司（以下简称集团公司）企业出售合同纠纷一案中，集团公司提出用其名下的价值1100余元的十套房屋偿抵所欠上市公司的1125万元的债务。经调查集团公司已无其他可供执行的财产，考虑到此因素，担保合同签订和履行过程中法律风险的防范 杨明律师 搜房博客

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